（原標(biāo)題：我的加密錢包里，不會是薛定諤的USDT吧？）

隨著區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的進一步成熟，加密貨幣、NFT數(shù)字藏品等虛擬資產(chǎn)的應(yīng)用也進一步拓寬，上中下游各類產(chǎn)業(yè)都在時代的風(fēng)口上攫取未來發(fā)展的資本。加密錢包目前已經(jīng)成為區(qū)塊鏈應(yīng)用、Web3和元宇宙中最重要的環(huán)節(jié)之一，其不僅發(fā)揮著加密資產(chǎn)存儲、身份驗證、支付收款、鏈上應(yīng)用程序登錄等眾多至關(guān)重要的功能，甚至許多錢包還支持各式各樣的DeFi項目和資金托管項目……加密錢包對每個用戶的重要性不言而喻。

那么，作為我們在元宇宙和Web3世界如此重要的錨點，加密錢包目前卻普遍缺乏監(jiān)管，各類線上錢包的安全性也在黑客們真真假假的攻擊下備受質(zhì)疑，那么，如果錢包運營方工作人員在未經(jīng)用戶知情同意的情況下，直接將用戶存儲的虛擬資產(chǎn)用于DeFi項目投資、抵押、質(zhì)押甚至處分，是否有可能構(gòu)成犯罪？與傳統(tǒng)金融機構(gòu)相比，罪名是否會有所不同？今天我們就將目光聚焦于虛擬資產(chǎn)錢包，一探刑事紅線。

一、加密錢包中的虛擬幣，是不是存款？

對于這個問題，首先我們要明確兩個前提：（1）加密錢包是不是銀行？能否經(jīng)營儲蓄業(yè)務(wù)？（2）虛擬資產(chǎn)是否屬于存款？

眾所周知，我國對金融領(lǐng)域長期以來實行嚴管政策，想要進入金融領(lǐng)域需要取得一系列的行政許可和金融牌照，換言之，我國境內(nèi)所有的金融機構(gòu)想要合法展業(yè)，都需要持牌，展業(yè)范圍依牌照所許可的經(jīng)營范圍而定，一些諸如跨境券商、P2P等非持牌金融機構(gòu)或類金融機構(gòu)在我國掘金的時代已經(jīng)一去不復(fù)返。根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》第十一條：設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。

所以，想要合法的經(jīng)營儲蓄、信貸業(yè)務(wù)，面向社會不特定公眾吸收存款，必須取得我國銀監(jiān)會的行政許可，獲得銀行牌照。未持牌機構(gòu)擅自向不特定公眾承諾高息吸儲極有可能構(gòu)成《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。而據(jù)颯姐團隊所知，目前尚且沒有任何一家加密錢包運營方獲得銀行牌照，也就是說，目前市面上的加密錢包機器運營方都不是銀行，不能在我國境內(nèi)經(jīng)營儲蓄、信貸等金融業(yè)務(wù)。

那么，虛擬資產(chǎn)是否屬于存款？學(xué)界通說認為，存款是指存款人在保留所有權(quán)的條件下把資金或貨幣暫時轉(zhuǎn)讓或存儲于銀行或其他金融機構(gòu)，或者是說把使用權(quán)暫時轉(zhuǎn)讓給銀行或其他金融機構(gòu)的資金或貨幣。儲蓄業(yè)務(wù)是銀行最基本也最重要的金融行為或活動，也是銀行最基礎(chǔ)的信貸資金來源。虛擬資產(chǎn)是不是貨幣？能不能承擔(dān)存款功能？根據(jù)央行2013年發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》（銀發(fā)〔2013〕289號），央行明確比特幣不是法定貨幣，而是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，并禁止各金融機構(gòu)和支付機構(gòu)開展與比特幣相關(guān)的業(yè)務(wù)。依此類推，目前的虛擬資產(chǎn)包括NFT數(shù)字藏品在內(nèi)都不是貨幣，而是一種具有價值的特殊虛擬商品，自然其不能夠作為貨幣承擔(dān)存款功能。但是，虛擬資產(chǎn)不是存款并不代表涉及虛擬資產(chǎn)的非法集資活動，不能構(gòu)成非法集資類犯罪。

二、加密錢包運營方未經(jīng)用戶知情同意挪用資金投資，構(gòu)成犯罪嗎？

在傳統(tǒng)金融行業(yè)中，銀行職員在未經(jīng)用戶知情同意的情況下，挪用用戶賬戶中的資金進行投資、借貸甚至用于個人揮霍、攜款潛逃的事件頻發(fā)，裁判文書網(wǎng)上與此相關(guān)的挪用資金罪、職務(wù)侵占罪等案件比比皆是，我們不由發(fā)出疑問，即使在監(jiān)管如此嚴密的傳統(tǒng)金融行業(yè)，侵犯用戶資金的各類刑事犯罪依然屢禁不止，在監(jiān)管觸角尚未完全觸及的加密世界，情況會不會更糟糕？如果加密錢包運營方竊取用戶資金或任意挪用用戶存儲于其中的資金又該當(dāng)何罪？

（一）挪用資金罪

根據(jù)《刑法》第二百七十二條規(guī)定，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

也就是說，只要如果行為人滿足以下幾個條件，即可構(gòu)成該罪：

（1）利用了自己職務(wù)上的便利（例如：自己管理、經(jīng)手單位資金等由于職務(wù)之便形成的條件）；

（2）未經(jīng)合法批準(zhǔn)挪用了單位資金；

（3）將挪用的資金歸個人使用或借貸給他人；

（4）數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的。

那么，如果是加密錢包運營方高管或工作人員挪用用戶虛擬資產(chǎn)，是否構(gòu)成本罪？颯姐團隊認為，實務(wù)中有可能以該罪評價上述行為，當(dāng)然，在理論界這是存在較大爭議的。通說認為《刑法》中規(guī)定的挪用資金罪，行為人挪用的需要是狹義上的“資金”，換言之就是人民幣或其他種類的法定貨幣，而不能是物或其他有價值的虛擬商品。按照2013年央行等數(shù)個部門發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，數(shù)字藏品不是法定貨幣，不具有法定貨幣的職能。

但是，在司法實踐中我們也要看到，這一通說正在被現(xiàn)實打破，在2020年浙江的一起非法吸收公眾存款案件【(2020）浙0329刑初136號】中，行為人實施的吸收虛擬貨幣的行為首次被法院認定為非法吸收公眾存款罪，加密貨幣首次在司法實踐中被認定為“資金”。

事實上，關(guān)于“資金”是否只能被解釋為法定貨幣是存在爭議的。1995年，民間融資借貸已經(jīng)興起，從銀行分流了大量的用戶儲蓄，為了保護商業(yè)銀行吸取存款的專營性，全國人大出臺了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，于第7條中新設(shè)非法吸收公眾存款罪。1998年，我國各類非法集資活動層出不窮，因此國務(wù)院出臺《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，將“非法吸收公眾存款”列為“非法金融業(yè)務(wù)活動”的同時，第一次對其概念進行了規(guī)定，即“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動?！?strong>從此，非法吸收公眾存款罪的對象就從“存款”變?yōu)榱恕百Y金”。

為了限制從存款到資金這一擴張解釋的限度，學(xué)者們往往在“存款”的定義上做文章，提出了“信貸資金說”“潛在存款說”“活期存款說”等。依學(xué)者們的視角，虛擬資產(chǎn)現(xiàn)階段不可能成為我國銀行業(yè)務(wù)的一部分，也就不能被解釋為“資金”，從而成為非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪等犯罪的對象。然而，學(xué)者們的觀點不能取代實務(wù)中法官的判斷，也只能在一定程度上影響立法取向。

2022年2月24日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》，將第二條第八項修改為：“以網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的”從此，以吸收虛擬幣變相吸收資金的非法集資行為，正式成為非法集資類犯罪的打擊對象。雖然目前尚未有規(guī)范性文件針對挪用資金罪中的“資金”作出專門定義，但颯姐團隊認為只要虛擬貨幣符合資金的相關(guān)特征，就有可能被實務(wù)中的法官認定為是資金。

（二）職務(wù)侵占

根據(jù)《刑法》第二百七十一條之規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。與挪用資金罪相比，職務(wù)侵占罪有相似之處，也有顯著的不同。

首先，該罪對“單位”定義較為廣闊，且在所有制屬性上在所不問，既包括國有單位、集體單位，也包括私營單位（當(dāng)然，一人制公司在是否可以構(gòu)成該罪上學(xué)界有所爭議）。其次，同樣要求行為人利用職務(wù)上的便利，將數(shù)額較大的單位財物非法占為己有。刑法理論的通說與司法實踐均認為，職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取、侵占本單位財物的行為以及其他將本單位財物占為己有的行為。

而本罪與挪用資金罪最大的不同有二：（1）行為人必須具有非法占有的目的，即將自己利用職務(wù)便利獲取的財物占為己有，拒不退還；（2）行為人占為己有的可以是資金也可以是有價值的其他財物。因此，颯姐團隊認為，在加密錢包高管或其他工作人員利用自己職務(wù)便利侵吞用戶虛擬資產(chǎn)時，可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪。當(dāng)然，該罪同樣也有數(shù)額要求，根據(jù)最高法和最高檢2016年4月發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂案件解釋》）的規(guī)定，6萬元以上為數(shù)額較大，那么，加密錢包運營方高管或其他工作人員挪用的資產(chǎn)價值達到入罪標(biāo)準(zhǔn)，則有可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

三、寫在最后

與幾年前相比，經(jīng)過了長時間的司法實踐，關(guān)于各類虛擬資產(chǎn)的法律性質(zhì)雖然還未形成權(quán)威通說，但也已經(jīng)有了不少可供參考的理論（如無權(quán)說、權(quán)利憑證說、權(quán)利束說等）和判例。在當(dāng)下虛擬資產(chǎn)圈遇冷，宏觀經(jīng)濟形勢不明朗、各類平臺不斷發(fā)生大量客訴的環(huán)境下，不僅是傳統(tǒng)虛擬貨幣交易所、NFT交易平臺需要嚴控紅線風(fēng)險，加密錢包等與虛擬財產(chǎn)密切相關(guān)的各類Web3企業(yè)也要提高警惕，合規(guī)經(jīng)營才能行穩(wěn)致遠。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:肖颯 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個人觀點，不代表網(wǎng)站觀點，未經(jīng)許可嚴禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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