（原標(biāo)題：我的加密錢包里，不會(huì)是薛定諤的USDT吧？）

隨著區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的進(jìn)一步成熟，加密貨幣、NFT數(shù)字藏品等虛擬資產(chǎn)的應(yīng)用也進(jìn)一步拓寬，上中下游各類產(chǎn)業(yè)都在時(shí)代的風(fēng)口上攫取未來發(fā)展的資本。加密錢包目前已經(jīng)成為區(qū)塊鏈應(yīng)用、Web3和元宇宙中最重要的環(huán)節(jié)之一，其不僅發(fā)揮著加密資產(chǎn)存儲(chǔ)、身份驗(yàn)證、支付收款、鏈上應(yīng)用程序登錄等眾多至關(guān)重要的功能，甚至許多錢包還支持各式各樣的DeFi項(xiàng)目和資金托管項(xiàng)目……加密錢包對(duì)每個(gè)用戶的重要性不言而喻。

那么，作為我們?cè)谠钪婧蚖eb3世界如此重要的錨點(diǎn)，加密錢包目前卻普遍缺乏監(jiān)管，各類線上錢包的安全性也在黑客們真真假假的攻擊下備受質(zhì)疑，那么，如果錢包運(yùn)營(yíng)方工作人員在未經(jīng)用戶知情同意的情況下，直接將用戶存儲(chǔ)的虛擬資產(chǎn)用于DeFi項(xiàng)目投資、抵押、質(zhì)押甚至處分，是否有可能構(gòu)成犯罪？與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)相比，罪名是否會(huì)有所不同？今天我們就將目光聚焦于虛擬資產(chǎn)錢包，一探刑事紅線。

一、加密錢包中的虛擬幣，是不是存款？

對(duì)于這個(gè)問題，首先我們要明確兩個(gè)前提：（1）加密錢包是不是銀行？能否經(jīng)營(yíng)儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)？（2）虛擬資產(chǎn)是否屬于存款？

眾所周知，我國(guó)對(duì)金融領(lǐng)域長(zhǎng)期以來實(shí)行嚴(yán)管政策，想要進(jìn)入金融領(lǐng)域需要取得一系列的行政許可和金融牌照，換言之，我國(guó)境內(nèi)所有的金融機(jī)構(gòu)想要合法展業(yè)，都需要持牌，展業(yè)范圍依牌照所許可的經(jīng)營(yíng)范圍而定，一些諸如跨境券商、P2P等非持牌金融機(jī)構(gòu)或類金融機(jī)構(gòu)在我國(guó)掘金的時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返。根據(jù)我國(guó)《商業(yè)銀行法》第十一條：設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。

所以，想要合法的經(jīng)營(yíng)儲(chǔ)蓄、信貸業(yè)務(wù)，面向社會(huì)不特定公眾吸收存款，必須取得我國(guó)銀監(jiān)會(huì)的行政許可，獲得銀行牌照。未持牌機(jī)構(gòu)擅自向不特定公眾承諾高息吸儲(chǔ)極有可能構(gòu)成《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。而據(jù)颯姐團(tuán)隊(duì)所知，目前尚且沒有任何一家加密錢包運(yùn)營(yíng)方獲得銀行牌照，也就是說，目前市面上的加密錢包機(jī)器運(yùn)營(yíng)方都不是銀行，不能在我國(guó)境內(nèi)經(jīng)營(yíng)儲(chǔ)蓄、信貸等金融業(yè)務(wù)。

那么，虛擬資產(chǎn)是否屬于存款？學(xué)界通說認(rèn)為，存款是指存款人在保留所有權(quán)的條件下把資金或貨幣暫時(shí)轉(zhuǎn)讓或存儲(chǔ)于銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，或者是說把使用權(quán)暫時(shí)轉(zhuǎn)讓給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的資金或貨幣。儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)是銀行最基本也最重要的金融行為或活動(dòng)，也是銀行最基礎(chǔ)的信貸資金來源。虛擬資產(chǎn)是不是貨幣？能不能承擔(dān)存款功能？根據(jù)央行2013年發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》（銀發(fā)〔2013〕289號(hào)），央行明確比特幣不是法定貨幣，而是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，并禁止各金融機(jī)構(gòu)和支付機(jī)構(gòu)開展與比特幣相關(guān)的業(yè)務(wù)。依此類推，目前的虛擬資產(chǎn)包括NFT數(shù)字藏品在內(nèi)都不是貨幣，而是一種具有價(jià)值的特殊虛擬商品，自然其不能夠作為貨幣承擔(dān)存款功能。但是，虛擬資產(chǎn)不是存款并不代表涉及虛擬資產(chǎn)的非法集資活動(dòng)，不能構(gòu)成非法集資類犯罪。

二、加密錢包運(yùn)營(yíng)方未經(jīng)用戶知情同意挪用資金投資，構(gòu)成犯罪嗎？

在傳統(tǒng)金融行業(yè)中，銀行職員在未經(jīng)用戶知情同意的情況下，挪用用戶賬戶中的資金進(jìn)行投資、借貸甚至用于個(gè)人揮霍、攜款潛逃的事件頻發(fā)，裁判文書網(wǎng)上與此相關(guān)的挪用資金罪、職務(wù)侵占罪等案件比比皆是，我們不由發(fā)出疑問，即使在監(jiān)管如此嚴(yán)密的傳統(tǒng)金融行業(yè)，侵犯用戶資金的各類刑事犯罪依然屢禁不止，在監(jiān)管觸角尚未完全觸及的加密世界，情況會(huì)不會(huì)更糟糕？如果加密錢包運(yùn)營(yíng)方竊取用戶資金或任意挪用用戶存儲(chǔ)于其中的資金又該當(dāng)何罪？

（一）挪用資金罪

根據(jù)《刑法》第二百七十二條規(guī)定，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

也就是說，只要如果行為人滿足以下幾個(gè)條件，即可構(gòu)成該罪：

（1）利用了自己職務(wù)上的便利（例如：自己管理、經(jīng)手單位資金等由于職務(wù)之便形成的條件）；

（2）未經(jīng)合法批準(zhǔn)挪用了單位資金；

（3）將挪用的資金歸個(gè)人使用或借貸給他人；

（4）數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的。

那么，如果是加密錢包運(yùn)營(yíng)方高管或工作人員挪用用戶虛擬資產(chǎn)，是否構(gòu)成本罪？颯姐團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，實(shí)務(wù)中有可能以該罪評(píng)價(jià)上述行為，當(dāng)然，在理論界這是存在較大爭(zhēng)議的。通說認(rèn)為《刑法》中規(guī)定的挪用資金罪，行為人挪用的需要是狹義上的“資金”，換言之就是人民幣或其他種類的法定貨幣，而不能是物或其他有價(jià)值的虛擬商品。按照2013年央行等數(shù)個(gè)部門發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》，數(shù)字藏品不是法定貨幣，不具有法定貨幣的職能。

但是，在司法實(shí)踐中我們也要看到，這一通說正在被現(xiàn)實(shí)打破，在2020年浙江的一起非法吸收公眾存款案件【(2020）浙0329刑初136號(hào)】中，行為人實(shí)施的吸收虛擬貨幣的行為首次被法院認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，加密貨幣首次在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為“資金”。

事實(shí)上，關(guān)于“資金”是否只能被解釋為法定貨幣是存在爭(zhēng)議的。1995年，民間融資借貸已經(jīng)興起，從銀行分流了大量的用戶儲(chǔ)蓄，為了保護(hù)商業(yè)銀行吸取存款的專營(yíng)性，全國(guó)人大出臺(tái)了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，于第7條中新設(shè)非法吸收公眾存款罪。1998年，我國(guó)各類非法集資活動(dòng)層出不窮，因此國(guó)務(wù)院出臺(tái)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，將“非法吸收公眾存款”列為“非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”的同時(shí)，第一次對(duì)其概念進(jìn)行了規(guī)定，即“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)?！?strong>從此，非法吸收公眾存款罪的對(duì)象就從“存款”變?yōu)榱恕百Y金”。

為了限制從存款到資金這一擴(kuò)張解釋的限度，學(xué)者們往往在“存款”的定義上做文章，提出了“信貸資金說”“潛在存款說”“活期存款說”等。依學(xué)者們的視角，虛擬資產(chǎn)現(xiàn)階段不可能成為我國(guó)銀行業(yè)務(wù)的一部分，也就不能被解釋為“資金”，從而成為非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪等犯罪的對(duì)象。然而，學(xué)者們的觀點(diǎn)不能取代實(shí)務(wù)中法官的判斷，也只能在一定程度上影響立法取向。

2022年2月24日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》，將第二條第八項(xiàng)修改為：“以網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的”從此，以吸收虛擬幣變相吸收資金的非法集資行為，正式成為非法集資類犯罪的打擊對(duì)象。雖然目前尚未有規(guī)范性文件針對(duì)挪用資金罪中的“資金”作出專門定義，但颯姐團(tuán)隊(duì)認(rèn)為只要虛擬貨幣符合資金的相關(guān)特征，就有可能被實(shí)務(wù)中的法官認(rèn)定為是資金。

（二）職務(wù)侵占

根據(jù)《刑法》第二百七十一條之規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。與挪用資金罪相比，職務(wù)侵占罪有相似之處，也有顯著的不同。

首先，該罪對(duì)“單位”定義較為廣闊，且在所有制屬性上在所不問，既包括國(guó)有單位、集體單位，也包括私營(yíng)單位（當(dāng)然，一人制公司在是否可以構(gòu)成該罪上學(xué)界有所爭(zhēng)議）。其次，同樣要求行為人利用職務(wù)上的便利，將數(shù)額較大的單位財(cái)物非法占為己有。刑法理論的通說與司法實(shí)踐均認(rèn)為，職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取、侵占本單位財(cái)物的行為以及其他將本單位財(cái)物占為己有的行為。

而本罪與挪用資金罪最大的不同有二：（1）行為人必須具有非法占有的目的，即將自己利用職務(wù)便利獲取的財(cái)物占為己有，拒不退還；（2）行為人占為己有的可以是資金也可以是有價(jià)值的其他財(cái)物。因此，颯姐團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，在加密錢包高管或其他工作人員利用自己職務(wù)便利侵吞用戶虛擬資產(chǎn)時(shí)，可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪。當(dāng)然，該罪同樣也有數(shù)額要求，根據(jù)最高法和最高檢2016年4月發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《貪污賄賂案件解釋》）的規(guī)定，6萬元以上為數(shù)額較大，那么，加密錢包運(yùn)營(yíng)方高管或其他工作人員挪用的資產(chǎn)價(jià)值達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，則有可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

三、寫在最后

與幾年前相比，經(jīng)過了長(zhǎng)時(shí)間的司法實(shí)踐，關(guān)于各類虛擬資產(chǎn)的法律性質(zhì)雖然還未形成權(quán)威通說，但也已經(jīng)有了不少可供參考的理論（如無權(quán)說、權(quán)利憑證說、權(quán)利束說等）和判例。在當(dāng)下虛擬資產(chǎn)圈遇冷，宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不明朗、各類平臺(tái)不斷發(fā)生大量客訴的環(huán)境下，不僅是傳統(tǒng)虛擬貨幣交易所、NFT交易平臺(tái)需要嚴(yán)控紅線風(fēng)險(xiǎn)，加密錢包等與虛擬財(cái)產(chǎn)密切相關(guān)的各類Web3企業(yè)也要提高警惕，合規(guī)經(jīng)營(yíng)才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:肖颯 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表網(wǎng)站觀點(diǎn)，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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