（原標(biāo)題：為涉黃APP提供推廣幫助，涉嫌構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪？）

場(chǎng)景

流量老司機(jī)是自由職業(yè)者，作為網(wǎng)絡(luò)推廣皮條客，其主要工作內(nèi)容為將廣告主對(duì)接給網(wǎng)站站長(zhǎng)，由廣告主與網(wǎng)站站長(zhǎng)之間成立網(wǎng)絡(luò)推廣關(guān)系，并從相應(yīng)的推廣費(fèi)中收取5%左右的服務(wù)費(fèi)。在相關(guān)合作過(guò)程中，廣告主將推廣素材或內(nèi)容發(fā)給流量老司機(jī)，流量老司機(jī)再將推廣素材或內(nèi)容發(fā)給站長(zhǎng)。站長(zhǎng)將相應(yīng)推廣素材或內(nèi)容發(fā)布在其所負(fù)責(zé)或管理的網(wǎng)站上，并對(duì)外展示。某日，流量老司機(jī)將廣告主發(fā)來(lái)的某涉黃APP的H5下載鏈接及推廣素材，轉(zhuǎn)手就發(fā)給了網(wǎng)站站長(zhǎng)。網(wǎng)站站長(zhǎng)收到后，還是一如即往地直接上架，收錢辦事、干脆利落。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

為涉黃APP提供推廣幫助（點(diǎn)擊網(wǎng)站廣告欄即跳轉(zhuǎn)至涉黃APP的H5下載頁(yè)面），涉嫌構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪？

1、為獲取利益，在網(wǎng)站投放涉黃APP的廣告，主要是對(duì)涉黃APP進(jìn)行廣告宣傳以及營(yíng)銷，而非直接將淫穢物品進(jìn)行傳播，是為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供廣告推廣的幫助，更加符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件。

2、為涉黃APP提供推廣幫助，區(qū)別于“以牟利為目的，通過(guò)投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)”，其主要目的是為收取涉黃APP運(yùn)營(yíng)商的推廣費(fèi)用，而非向其直接或間接提供資金（涉黃網(wǎng)站/APP中一般夾雜大量灰黑產(chǎn)廣告，其主要盈利模式之一即為收取第三方的推廣服務(wù)費(fèi)）。

相關(guān)法律法規(guī)、政策文件

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》

第四條以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；

第六條電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，具有下列情形之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；

第七條明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過(guò)投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，具有下列情形之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰；

第八條實(shí)施第四條至第七條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：(一)行政主管機(jī)關(guān)書面告知后仍然實(shí)施上述行為的；(二)接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；(三)為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯高于市場(chǎng)價(jià)格的；(四)向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點(diǎn)擊率明顯異常的；(五)其他能夠認(rèn)定行為人明知的情形。

《刑法》第二百八十七條明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

經(jīng)典案例

【案例一】（2020）粵0781刑再1號(hào)

“經(jīng)再審查明：2015年5月25日，李某、李某1、梁某（均已判刑）等人設(shè)立深圳市萬(wàn)泰網(wǎng)絡(luò)商務(wù)有限公司。2016年，李某、李某1等人以萬(wàn)泰公司的名義，雇請(qǐng)他人開(kāi)發(fā)了一款包含大量色情視頻的APP手機(jī)軟件并對(duì)該APP進(jìn)行補(bǔ)充后進(jìn)行推廣。該款A(yù)PP是一款用經(jīng)過(guò)剪輯處理的不完整的淫穢短視頻為內(nèi)容，向用戶承諾可以觀看大量完整淫穢視頻為誘餌，編造多種理由引誘用戶不斷充值的APP，以騙取用戶充值的資金。 2016年下半年上述APP研發(fā)成功后至2017年5月12日期間，李某等萬(wàn)泰公司推廣人員開(kāi)始通過(guò)網(wǎng)絡(luò)對(duì)該APP進(jìn)行推廣，與下線代理商約定推廣APP所得分成事宜后，將APP下載鏈接發(fā)給下線代理商，再由代理商發(fā)給下線渠道商，渠道商將該APP鏈接置于相關(guān)網(wǎng)頁(yè)，吸引用戶下載觀看淫穢視頻，引誘用戶充值，騙取用戶資金。用戶充值的資金通過(guò)萬(wàn)泰公司的第三方支付合作公司的資金通道流入第三方支付合作公司，再由第三方支付合作公司收取約定比例分成后匯入萬(wàn)泰公司提供的相關(guān)賬戶，萬(wàn)泰公司以后臺(tái)數(shù)據(jù)與下線代理商結(jié)算，由萬(wàn)泰公司將該APP用戶通過(guò)代理商的下線渠道下載充值的總資金按比例匯入代理商提供的賬戶。 2016年11月28日至2017年5月11日期間，被告人許啟明在明知萬(wàn)泰公司的上述APP播放大量淫穢視頻的情況下，為獲取利益，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)幫助萬(wàn)泰公司推廣上述APP，期間，被告人許啟明的支付寶和銀行賬戶接收其上線代理商冼某匯入的款項(xiàng)共1610242.22元，其中的1127169.55元為許啟明推廣涉案APP的違法所得?！?/p>

“本案中，原審被告人許啟明為涉案APP的渠道商，為獲取利益，在網(wǎng)站投放涉案APP的廣告，主要是對(duì)涉案APP進(jìn)行廣告宣傳以及營(yíng)銷，而非直接將淫穢物品進(jìn)行傳播，是為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供廣告推廣的幫助，更加符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件。原審判決認(rèn)定被告人許啟明的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的定性有誤，導(dǎo)致量刑失衡，應(yīng)予以糾正?！?/p>

【案例二】（2022）魯1621刑初148號(hào)

“經(jīng)審理查明：2020年6月至2021年1月期間，被告人張澤林明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍聯(lián)系“長(zhǎng)江3號(hào)”等淫穢色情網(wǎng)站持有者（臺(tái)主）與擁有客戶資源的推廣者（推手），將“臺(tái)主”的網(wǎng)站鏈接發(fā)送給“推手”，通過(guò)微信發(fā)布廣告鏈接，吸引粉絲進(jìn)入網(wǎng)站付費(fèi)觀看淫穢視頻，從中提取5%作為推廣收益，非法獲利39811.57元。”

“本院認(rèn)為，被告人張澤林明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪?！?/p>

【案例三】（2019）粵07刑終121號(hào)

“對(duì)原審判決的認(rèn)定、上訴人潘蘇強(qiáng)及其辯護(hù)人、原審被告人張海庚及其辯護(hù)人、原審被告人黃思宇、廣東省江門市人民檢察院提出的意見(jiàn)，本院綜合評(píng)判如下：一、關(guān)于上訴人潘蘇強(qiáng)等人通過(guò)發(fā)發(fā)科技的支付通道為萬(wàn)泰公司接收涉案APP的部分用戶充值資金，抽取部分資金作為報(bào)酬以及利用昇泰安公司的資源幫助萬(wàn)泰公司推廣涉案APP，獲取利潤(rùn)的行為的定性。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為包括提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，本案中，上訴人潘蘇強(qiáng)等人幫助萬(wàn)泰公司利用昇泰安公司的資源投放涉案APP的廣告，進(jìn)行涉案APP的廣告宣傳，對(duì)涉案APP進(jìn)行營(yíng)銷，從而推廣涉案APP的行為，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)中的“廣告推廣”幫助行為的認(rèn)定；上訴人潘蘇強(qiáng)等人為萬(wàn)泰公司提供平臺(tái)，完成資金從發(fā)發(fā)科技支付通道向萬(wàn)泰公司相關(guān)賬戶的轉(zhuǎn)移的行為，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)中的“支付結(jié)算”幫助行為的認(rèn)定。綜上，上訴人潘蘇強(qiáng)等人通過(guò)發(fā)發(fā)科技的支付通道為萬(wàn)泰公司接收涉案APP的部分用戶充值資金，抽取部分資金作為報(bào)酬以及利用昇泰安公司的資源幫助萬(wàn)泰公司推廣涉案APP，獲取利潤(rùn)的行為，為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的不同表現(xiàn)形式，均符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的幫助行為，均應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為，應(yīng)認(rèn)定上訴人潘蘇強(qiáng)、原審被告人黃思宇的上述行為為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為，其二人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪進(jìn)行定罪處罰。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:張豪 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表網(wǎng)站觀點(diǎn)，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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