（原標(biāo)題：私募從業(yè)避坑指南：你是否已步“前人后塵”？）

上周國(guó)務(wù)院正式發(fā)布《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（下稱“《私募條例》”），該條例作為私募領(lǐng)域首部行政法規(guī)，填補(bǔ)了私募投資基金行政法規(guī)立法層面的空白，進(jìn)一步完善了私募基金領(lǐng)域的法規(guī)體系，也表明私募基金領(lǐng)域?qū)?huì)受到更嚴(yán)格的監(jiān)管。此外，最高人民檢察院于上個(gè)月發(fā)布了第四十四批指導(dǎo)性案例，該批指導(dǎo)案例以金融犯罪為主題，其中張某強(qiáng)等人非法集資是一起涉私募基金的新型犯罪案件。今天颯姐團(tuán)隊(duì)就以此案例為典型，結(jié)合新規(guī)《私募條例》，厘清合法私募和非法集資的邊界，為廣大私募基金從業(yè)者做出警示。

01案情簡(jiǎn)介

2012年7月至2018年間，被告人張某、白某相繼成立國(guó)盈系公司，其實(shí)際控制的各家公司先后取得私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人、私募證券投資基金管理人資格。

2014年10月至2018年8月間，張某、白某將其投資并實(shí)際控制的公司的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目作為發(fā)行私募基金的投資標(biāo)的，并在南京等多地設(shè)立分公司，采取電話聯(lián)絡(luò)、微信推廣、發(fā)放宣傳冊(cè)、召開(kāi)推介會(huì)等方式公開(kāi)虛假宣傳，夸大項(xiàng)目公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模和投資價(jià)值，騙取投資人信任，允許不適格投資者以“拼單”“代持”等方式購(gòu)買私募基金，與投資人訂立私募基金份額回購(gòu)合同，承諾給予年化收益率7.5%至14%不等的回報(bào)。張某、白某控制國(guó)盈系公司通過(guò)上述方式先后發(fā)行銷售133只私募基金，非法公開(kāi)募集資金人民幣76.81億余元。募集資金從項(xiàng)目公司劃轉(zhuǎn)至“資金池”賬戶進(jìn)行統(tǒng)一控制、支配，用于股權(quán)、股票投資， “溢價(jià)收購(gòu)”項(xiàng)目公司股權(quán)，支付員工薪酬傭金、國(guó)盈系公司運(yùn)營(yíng)費(fèi)用，歸還國(guó)盈系公司及項(xiàng)目公司欠款，以及用于被告人個(gè)人揮霍。張某所投資的項(xiàng)目公司絕大部分長(zhǎng)期處于虧損狀態(tài)，國(guó)盈系公司主要依靠募新還舊維持運(yùn)轉(zhuǎn)。

此外，國(guó)盈系公司在南京、蘇州、廣州設(shè)立的分公司負(fù)責(zé)人組織業(yè)務(wù)人員以銷售私募基金為由，向社會(huì)不特定公眾公開(kāi)宣傳，以獲取定期收益、承諾擔(dān)?；刭?gòu)為誘餌，向社會(huì)公眾公開(kāi)募集資金。

南京市中級(jí)人民法院對(duì)三名被告人認(rèn)定構(gòu)成集資詐騙罪。對(duì)28名分公司負(fù)責(zé)人、業(yè)務(wù)經(jīng)理認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

02案件評(píng)析

1. 以合法形式掩蓋非法集資行為，仍具有“非法性”。

本案中，被告人成立、控制的公司雖然取得了管理人資格，在主體上符合法律規(guī)定，但并不能因此排除私募基金的“非法性”。被告人采用了各種方式規(guī)避監(jiān)管，借用私募基金等合法經(jīng)營(yíng)的形式變相吸收資金，在無(wú)法保證資金安全的情況下大肆吸收存款，形成“資金池”，為非法行為披上“合法的外衣”，破壞了金融管理秩序、危害公眾財(cái)產(chǎn)安全。

2. 承諾保本付息，具有“利誘性”。

根據(jù)《私募條例》第19條的規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向投資者充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力匹配不同風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的私募基金產(chǎn)品。及同法第20條的規(guī)定，私募基金不得以虛假、片面、夸大等方式宣傳推介；不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。

本案中，張某等人通過(guò)回購(gòu)合同、承諾書(shū)等方式向投資人承諾本金不受損失，承諾高額固定收益的行為，違反了私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)對(duì)投資者不得承諾本金不受損失、不得承諾保證最低利益的相關(guān)規(guī)定。

在實(shí)務(wù)中，私募主體在正式的主協(xié)議中并不會(huì)出現(xiàn)承諾保本保收益的字樣，但是不少私募主體為了在“內(nèi)卷”的市場(chǎng)環(huán)境中獲取更高的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，通常采用與投資者簽訂“借款協(xié)議”“承諾函”“回購(gòu)協(xié)議”等方式變相承諾保本保收益，此種做法就帶有了“利誘性”，符合非法集資中“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”的構(gòu)成要件。

3. 公開(kāi)銷售，具有“公開(kāi)性”。

根據(jù)《私募條例》第20條的規(guī)定，私募基金不得向合格投資者以外的單位和個(gè)人募集或者轉(zhuǎn)讓；不得向?yàn)樗舜值耐顿Y者募集或者轉(zhuǎn)讓；不得通過(guò)報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播媒介，電話、短信、即時(shí)通訊工具、電子郵件、傳單，或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等方式向不特定對(duì)象宣傳推介；不得以私募基金托管人名義宣傳推介。

在本案中，張某等人采取電話聯(lián)絡(luò)、微信推廣、發(fā)放宣傳冊(cè)、召開(kāi)推介會(huì)等方式公開(kāi)虛假宣傳，夸大項(xiàng)目公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模和投資價(jià)值，騙取投資人信任購(gòu)買私募基金，上述行為已經(jīng)完全突破了私募基金“私下”募集的要求，具備了非法集資中 “公開(kāi)性”的行為要件。

在實(shí)務(wù)中，許多私募機(jī)構(gòu)其實(shí)并不會(huì)采用上述法條列舉的形式進(jìn)行宣傳推介，而改之采用線上進(jìn)行的講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等，從寬審核參會(huì)人員甚至不審核，這種行為也很有可能被認(rèn)定為具有公開(kāi)性和社會(huì)性。

4. 向不特定公眾銷售，具有“社會(huì)性”。

根據(jù)《私募條例》第18條的規(guī)定，私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集或者轉(zhuǎn)讓，單只私募基金的投資者累計(jì)不得超過(guò)法律規(guī)定的人數(shù)。前款所稱合格投資者，是指達(dá)到規(guī)定的資產(chǎn)規(guī)?；蛘呤杖胨剑⑶揖邆湎鄳?yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，其認(rèn)購(gòu)金額不低于規(guī)定限額的單位和個(gè)人。

在本案中，被告人組建大多為銀行、財(cái)富公司離職人員為主體的銷售團(tuán)隊(duì)，向不特定人群進(jìn)行宣傳，未履行對(duì)投資人相應(yīng)的盡職調(diào)查程序，向不特定對(duì)象進(jìn)行集資，甚至由銷售人員將多人投資歸集到一人名下，允許不適格投資者以“拼單”“代持”等方式購(gòu)買基金。該行為嚴(yán)重違反了合法私募關(guān)于募集對(duì)象的要求，通過(guò)“代持”“拼單”等手段變相規(guī)避了對(duì)于合格投資人的要求。

5. 未按約定使用募集資金，屬于自融行為，具有非法占有目的。

根據(jù)《私募條例》第30條的規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人及其從業(yè)人員不得有下列行為：

（一）將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于私募基金財(cái)產(chǎn)；

（二）利用私募基金財(cái)產(chǎn)或者職務(wù)便利，為投資者以外的人牟取利益；

（三）侵占、挪用私募基金財(cái)產(chǎn)；

（四）泄露因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)；

（五）法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為。

在本案中，實(shí)際發(fā)行銷售了133只私募基金，其中有131只未按照合同約定的投資方向使用募集資金。募集資金轉(zhuǎn)入項(xiàng)目公司后，絕大部分資金在實(shí)際控制人人的操作下回流至國(guó)盈系公司“資金池”賬戶，一部分被用于購(gòu)買豪車、別墅、歸還個(gè)人欠款等，一部分募集資金雖用于投資項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)管理，但是投資決策和經(jīng)營(yíng)管理隨意，導(dǎo)致項(xiàng)目公司持續(xù)虧損，未有實(shí)際盈利，最終只能欺騙投資人繼續(xù)募新還舊“拆東墻補(bǔ)西墻”。該做法構(gòu)成了自融行為，這是非法集資犯罪最典型的特征。并且被告人明知已經(jīng)明知經(jīng)營(yíng)活動(dòng)盈利能力不具有支付本息的現(xiàn)實(shí)可能性，仍然向社會(huì)公眾大規(guī)模吸收資金，致使集資款不能返還的，具有非法占有目的。

03寫(xiě)在最后

本案中，被告人及涉案公司實(shí)施了一系列踩雷行為，最終走向了刑事犯罪。在許多私募企業(yè)的經(jīng)營(yíng)當(dāng)中，諸如本案中的各種“踩雷、擦邊”行為也并不少見(jiàn)，往往也為私募從業(yè)者帶來(lái)極高的刑事風(fēng)險(xiǎn)。隨著《私募條例》的發(fā)布，私募基金領(lǐng)域必將迎來(lái)更將嚴(yán)格的監(jiān)管，相關(guān)刑事案件也將會(huì)呈現(xiàn)逐步上升的趨勢(shì)，廣大私募從業(yè)者的務(wù)必要遵守法律法規(guī)，規(guī)范業(yè)務(wù)開(kāi)展，避免落入刑事犯罪的深淵。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:肖颯 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表網(wǎng)站觀點(diǎn)，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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