（原標(biāo)題：切莫讓非法經(jīng)營罪成了框死技術(shù)革新的繩索）

區(qū)塊鏈技術(shù)及其激勵機(jī)制，近年來備受關(guān)注。在世界各國，對于因區(qū)塊鏈技術(shù)而生成的各類生態(tài)，有不同的法律定性和司法態(tài)度。我國經(jīng)歷了，自2013年認(rèn)定比特幣屬于“特定虛擬商品”再到2017年對ICO定性為“非法公開融資”，2021年元旦生效的《民法典》第127條對于虛擬商品的基本態(tài)度也是保護(hù)和認(rèn)可。

然而，近半年來，在某些基層辦案機(jī)關(guān)，對于口袋罪---刑法第225條非法經(jīng)營罪的理解大有偏頗，以至于在辦案中，以錯誤的法律認(rèn)識，就將區(qū)塊鏈技術(shù)從業(yè)人員跨省抓捕到偏遠(yuǎn)地區(qū)，進(jìn)行刑事偵查，采取強(qiáng)制措施，造成了創(chuàng)業(yè)公司停擺、父母和妻兒垂淚的局面。

我們必須厘清正確的法律關(guān)系，將非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件與大家進(jìn)行分析，以期減少類似事件的發(fā)生。

一、違法不等于犯罪

正如田宏杰教授（曾掛職某檢察院副檢察長）所言，眾所周知，刑法只能規(guī)制犯罪，但犯罪卻并非由刑法單獨(dú)規(guī)制，而是由刑法及其保障的前置法共同規(guī)制。犯罪具有雙重違法性...結(jié)合刑法第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪的危害實(shí)質(zhì)，并非單純違反市場管理法律、法規(guī)的擾亂市場秩序行為，而是違反國家關(guān)于特許經(jīng)營管理的有關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法律、法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)行政管理部門的批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的經(jīng)營行為。

而區(qū)塊鏈技術(shù)團(tuán)隊為了激勵用戶和團(tuán)隊成員，在海外正規(guī)基金會發(fā)幣，僅出售給外國人，這種行為怎么能跟非法經(jīng)營罪形成“涵攝關(guān)系”著實(shí)讓人驚訝。那么，如果發(fā)現(xiàn)交易所也賣幣給中國人，距離犯罪有多遠(yuǎn)？

罪刑法定原則是刑法中最重要的原則，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。犯罪構(gòu)成要件的明確性及禁止不利于行為人的事后法也系罪刑法定原則的基本內(nèi)涵之一。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)非法經(jīng)營罪的法律、行政法規(guī)及司法解釋規(guī)定，ICO或其他代幣發(fā)行融資的行為屬于違法行為，可能遭受行政處罰，但颯姐團(tuán)隊并不認(rèn)為其可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

如何理解刑法條文中的“國家規(guī)定”？

犯罪成立的前提是“違反國家規(guī)定”。根據(jù)《刑法》第九十六條規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?/p>

2011年4月8日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）規(guī)定，“‘國務(wù)院規(guī)定的行政措施’應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的‘國家規(guī)定’：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布?！?/p>

ICO規(guī)范效力級別較低，不是“國家規(guī)定”

盡管目前國務(wù)院相關(guān)部委出臺了《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》、《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》、《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》等文件提示了代幣發(fā)行融資可能存在的風(fēng)險。但上述文件僅屬于部門規(guī)范性文件，效力層級上低于國務(wù)院制定的行政法規(guī)，不可能屬于《刑法》九十六條規(guī)定的“國家規(guī)定”。

《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》也明確指出，“對有關(guān)案件所涉及的‘違反國家規(guī)定’的認(rèn)定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認(rèn)定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為‘違反國家規(guī)定’?！苯?jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，目前尚未有任何法律、行政法規(guī)對代幣發(fā)行融資作出禁止性規(guī)定，故該行為不符合非法經(jīng)營罪的前提。

二、不宜以非法經(jīng)營罪評價ICO行為

代幣發(fā)行未觸犯非法經(jīng)營罪第（一）項(xiàng)規(guī)定

代幣不屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。由全國人大常委會法制工作委員會刑法室編寫的《中華人民共和國刑法釋義（最新修訂版·含刑法修正案（十一）》（以下簡稱“《刑法釋義》”）指出，“‘法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣的物品’，是指由法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的由專門的機(jī)構(gòu)經(jīng)營的專營、專賣的物品，如煙草等?！渌拗瀑I賣的物品’，是指國家根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)國家、社會和人民群眾利益的需要，規(guī)定在一定時期實(shí)行限制性經(jīng)營的物品，如農(nóng)藥等。”其指向的對象為特許經(jīng)營的物品，保護(hù)的是特許經(jīng)營市場的經(jīng)濟(jì)秩序。

目前我國尚未出臺相關(guān)的法律、行政法規(guī)對代幣進(jìn)行規(guī)范，更未對代幣進(jìn)行行政許可或限制性經(jīng)營，故其顯然不屬于本項(xiàng)規(guī)制的范圍。

代幣發(fā)行未觸犯非法經(jīng)營罪第（三）項(xiàng)規(guī)定

1. 代幣發(fā)行不屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

全國人大常委會法制工作委員會刑法室編寫的《刑法釋義》明確指出，“‘非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務(wù)’，主要是指以下幾種行為：未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自開展證券或者期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)；從事證券、期貨咨詢性業(yè)務(wù)的證券、期貨咨詢公司、投資服務(wù)公司擅自超越經(jīng)營范圍從事證券、期貨業(yè)務(wù)等”。

代幣是否屬于發(fā)行證券中的“證券”，應(yīng)根據(jù)證券法判斷，司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定不能超越證券法規(guī)定的范圍。現(xiàn)行《中華人民共和國證券法》第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券、存托憑證和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；……政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；……資產(chǎn)支持證券、資產(chǎn)管理產(chǎn)品發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！庇纱丝梢姡蹲C券法》采用列舉的方式，明文列舉了七類證券，即股票、公司債券、存托憑證、政府債券、證券投資基金份額、資產(chǎn)支持證券和資產(chǎn)管理產(chǎn)品，以及“國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”這一兜底條款。

顯然，虛擬貨幣難以解釋成以上七類證券。另，截至目前，國務(wù)院并未將虛擬貨幣認(rèn)定為證券。因此，代幣發(fā)行與發(fā)行證券有著本質(zhì)區(qū)別，不屬于發(fā)行證券行為。

2. 代幣發(fā)行不屬于資金支付結(jié)算行為。

2019年2月1日起施行的《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項(xiàng)規(guī)定的'非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)'：（一）使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；（二）非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)的;（三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的；（四）其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形。”

另外，根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第三條的規(guī)定，所謂支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。單純的ICO行為難以認(rèn)定為“資金支付結(jié)算行為”。

代幣發(fā)行未觸犯非法經(jīng)營罪第（四）項(xiàng)規(guī)定

盡管本項(xiàng)為非法經(jīng)營罪的兜底性條款，但并不意味著可隨意適用。根據(jù)《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，“對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。

在關(guān)于如何嚴(yán)格適用非法經(jīng)營罪，防止刑事打擊擴(kuò)大化的問題上，最高人民檢察院法律政策研究室通過“檢答網(wǎng)”公布意見，以提供給各級檢察院用于辦案指導(dǎo)?！?strong>最高檢強(qiáng)調(diào)，對民營企業(yè)的經(jīng)營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規(guī)定的，不得以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。一是嚴(yán)格按照刑法規(guī)定理解和適用非法經(jīng)營罪中的‘違反國家規(guī)定’；二是嚴(yán)格按照法律和司法解釋，慎用刑法第二百二十五條第四項(xiàng)‘其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’的兜底條款，對于法律和司法解釋沒有明確規(guī)定，辦案中對是否認(rèn)定為非法經(jīng)營行為存在分歧的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題向最高人民檢察院請示；三是嚴(yán)格把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，堅決防止以未經(jīng)批準(zhǔn)登記代替‘違反國家規(guī)定’的認(rèn)定?！保ㄕ堃娮罡呷嗣駲z察院官網(wǎng)：https://www.spp.gov.cn/tt/201811/t20181115_399230.shtml）

免責(zé)聲明：信息網(wǎng)轉(zhuǎn)載此文目的在于傳遞更多信息，不代表本站的觀點(diǎn)和立場。文章內(nèi)容僅供參考，不構(gòu)成投資建議。如果您發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站上有侵犯您的知識產(chǎn)權(quán)的作品，請與我們?nèi)〉寐?lián)系，我們會及時修改或刪除。

Tags：[db:TAG標(biāo)簽](1450492)

轉(zhuǎn)載請標(biāo)注：信息網(wǎng)——切莫讓非法經(jīng)營罪成了框死技術(shù)革新的繩索