（原標(biāo)題：Web3龍頭被查，海外證監(jiān)向NFT出手？）

從2017年至今，使用ERC-721標(biāo)準(zhǔn)的NFT已經(jīng)走過了近5年時(shí)間，但時(shí)至今日如何對其進(jìn)行恰如其分的監(jiān)管依然困擾著世界上大部分國家。由于NFT的唯一性和不可分性，使得其足以作為權(quán)利憑證、數(shù)字資產(chǎn)或身份標(biāo)識等多樣化的應(yīng)用，為賦能實(shí)體經(jīng)濟(jì)帶來了更多的可能性。從這一點(diǎn)來說，NFT憑借自身的多種屬性和多種用途，比作為同質(zhì)化資產(chǎn)的虛擬貨幣更加難以界定和監(jiān)管。

而在當(dāng)前的眾多應(yīng)用中，作為有價(jià)值的數(shù)字藝術(shù)品流通是NFT的主流應(yīng)用，使得NFT自身攜帶的金融屬性在某種程度上被放大，甚至通過數(shù)據(jù)分析工具對各大NFT平臺和項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控可以發(fā)現(xiàn)，NFT項(xiàng)目具有與股票、有價(jià)證券等金融產(chǎn)品極其相似的數(shù)值曲線。那么，我們不得不思考一個(gè)問題：NFT是不是證券？在未來沒有可能被作為證券監(jiān)管？今天颯姐就與大家深入聊聊這個(gè)問題。

一、SEC Vs. 無聊猿

近期，作為Web3頂級IP的無聊猿及其背后的Yuga Labs LLC（以下簡稱Yuga）正處于內(nèi)憂外患的特殊時(shí)期，前有某藝術(shù)家涉嫌侵權(quán)，后有集體訴訟，現(xiàn)如今又被美國證券交易委員會(huì)（US Securities and Exchange Commission，簡稱SEC）發(fā)起調(diào)查。據(jù)彭博社報(bào)道，SEC目前正在調(diào)查Yuga手下的Bored Ape Yacht Club（即無聊猿項(xiàng)目）NFT和ApeCoin（APE）代幣（1）是否為未注冊證券；（2）是否應(yīng)該遵循與股票相似的聯(lián)邦法律；以及（3）2021年3月分給某些無聊猿 NFT持有者的APE代幣是否等同于證券。但截至目前，Yuga尚未被SEC指控有任何不當(dāng)行為，雖然我們對該調(diào)查的詳情不得而知，但一般來講，調(diào)查不一定會(huì)導(dǎo)致指控。

雖然調(diào)查結(jié)果八字還沒一撇，但市場反應(yīng)卻非常真實(shí)，調(diào)查當(dāng)天24小時(shí)內(nèi)，APE代幣交易量激增，大量拋售導(dǎo)致其價(jià)格暴跌，根據(jù)第三方檢測平臺數(shù)據(jù)顯示，該代幣24小時(shí)內(nèi)下跌幅度超過11%。

颯姐團(tuán)隊(duì)注意到，SEC一改一直以來對NFT的態(tài)度，從不愿監(jiān)管變?yōu)橹鲃?dòng)出擊。實(shí)際上，一直以來SEC都在回避將NFT視為股票、證券或其他金融產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管，這一不尋常的舉動(dòng)引發(fā)了廣泛的關(guān)注。實(shí)際上，SEC如果想要將NFT當(dāng)作為證券監(jiān)管是可以做到的，但主要是考慮到（1）這一新興市場目前的體量尚不足夠龐大；（2）對NFT性質(zhì)的界定尚不清晰；（3）監(jiān)管成本較高；以及最重要的（4）一旦將NFT作為證券監(jiān)管，可能會(huì)導(dǎo)致SEC需要同時(shí)將廣泛的藝術(shù)品市場（至少是數(shù)字藝術(shù)品市場）納入自身監(jiān)管范圍。因此SEC近年來一直極力避免將NFT作為證券監(jiān)管。

也正是由于SEC的這種不溫不火的態(tài)度，許多投資者在遭遇加密市場5月暴跌后，甚至試圖通過司法程序?yàn)樽约和旎負(fù)p失。這里就要提到幾個(gè)月前，美國某律師事務(wù)所試圖組織的針對無聊猿項(xiàng)目方Y(jié)uga的集體訴訟（尚未提交訴狀）。在該起案件中，代理律師認(rèn)為Yuga實(shí)質(zhì)上將無聊猿NFT和APE代幣作為有保證回報(bào)的證券發(fā)售，并在運(yùn)營過程中實(shí)施了“不恰當(dāng)?shù)恼T導(dǎo)”行為（類似我國非法吸收公眾存款罪中的利誘性要件）欺騙投資者進(jìn)行購買，但后期這些類似證券的NFT的代幣市值開始大幅下跌，投資人遭受損失。當(dāng)然，該案尚處于尋找原告階段，是否真的起訴還有待觀察。

二、NFT有沒有可能真的被作為證券監(jiān)管？

颯姐團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，這是有可能的。引用肯塔基大學(xué)（University of Kentucky）教授布萊恩·法爾的說法：“當(dāng)美國證券交易委員會(huì)決定對某個(gè)東西進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，它就變成了一種證券。真正的問題是，SEC真的想監(jiān)管這個(gè)特定的市場嗎？”當(dāng)然，這種半開玩笑的說法更多的是對SEC一貫以來霸道行事和選擇性監(jiān)管的調(diào)侃，實(shí)際上NFT能否被視為證券關(guān)鍵在于其是否能通過“豪威測試”

豪威測試（Howey Test）是源自于1946年SEC訴豪威公司案中，由法院確定的證券審查標(biāo)準(zhǔn)。在豪威案中，豪威公司將大片的柑橘園出售給了佛羅里達(dá)州的眾多買家，該買家隨后又將土地租回給豪威，由豪威公司實(shí)際負(fù)責(zé)照料果園，并代表買家出售水果，雙方分享收益。這些買家中，絕大多數(shù)都沒有經(jīng)驗(yàn)，也不需要自己種植水果。在該案中，豪威公司并未注冊這些交易，因此SEC對該起交易進(jìn)行了干預(yù)。法院最終裁決認(rèn)為，這種回租協(xié)議符合證券投資的標(biāo)準(zhǔn)，需要遵守美國證券法的規(guī)定。

該判例確定了豪威測試標(biāo)準(zhǔn)，此后數(shù)十年來一直被用于判斷特定協(xié)議是否構(gòu)成證券，該標(biāo)準(zhǔn)如下：

標(biāo)準(zhǔn)如下

1、是否是金錢投資；

2、該投資期待利益回報(bào)；

3、該投資是針對特定事業(yè)的；

4、利益回報(bào)的產(chǎn)生大部分源自發(fā)行方或第三方的努力，而非投資方自己的行為。

實(shí)際上，豪威測試確定的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)較為開放的標(biāo)準(zhǔn)體系，最開始豪威案中確定的是“利益回報(bào)的產(chǎn)生僅僅源自發(fā)行方或第三方的努力”但在后續(xù)的一系列判例中，法院漸漸將“僅僅”擴(kuò)大為“大部分源自第三方的努力”，極大地增加了SEC的監(jiān)管范圍。因此，諸多學(xué)者一直以來都對豪威測試的開放性和易通過性持否定態(tài)度，該測試標(biāo)準(zhǔn)某種程度上賦予了SEC過大的監(jiān)管選擇權(quán)。

但這種情況如今似乎出現(xiàn)了變化，2022年6月《負(fù)責(zé)任的金融創(chuàng)新法案》（Responsible Financial Innovation Act，也稱為Lummis-Gillibrand法案）試圖將數(shù)字資產(chǎn)整合到現(xiàn)有的法律規(guī)范的體系中，以鼓勵(lì)數(shù)字金融創(chuàng)新，并為加密資產(chǎn)圈提供更加清晰的監(jiān)管規(guī)范。該法案要求SEC和CFTC（商品期貨交易委員會(huì)）承擔(dān)大部分虛擬資產(chǎn)監(jiān)管工作，SEC負(fù)責(zé)監(jiān)管歸類為證券的數(shù)字資產(chǎn)，CFTC負(fù)責(zé)監(jiān)管被認(rèn)定為商品的數(shù)字資產(chǎn)。該法案對證券的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為：（1）必須向持有人提供企業(yè)實(shí)體的債務(wù)或股權(quán)、清算權(quán)或從企業(yè)實(shí)體獲得利息或股息支付的權(quán)利；（2）在企業(yè)實(shí)體中獲得的利潤或收入份額等完全來自他人的創(chuàng)業(yè)或管理努力或?qū)嶓w中的任何其他經(jīng)濟(jì)利益。

與豪威測試對證券的判斷標(biāo)準(zhǔn)相比，該法案提出了更高的要求?？梢哉f，未來如果該法案實(shí)際落地，可能會(huì)對當(dāng)前的監(jiān)管現(xiàn)狀造成重大影響。颯姐團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，SEC如今對Yuga的主動(dòng)出擊似乎是該法案實(shí)際落地的某種前導(dǎo)性影響——先將頭部NFT項(xiàng)目嘗試性和實(shí)驗(yàn)性地納入監(jiān)管中。

因此，市場大可不必對SEC的監(jiān)管過于驚慌，至少從目前來看，將NFT納入更加規(guī)范的監(jiān)管體系可以迫使項(xiàng)目方承擔(dān)更加嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，很大程度上也可以防止出現(xiàn)不久前被發(fā)現(xiàn)的項(xiàng)目方高管實(shí)施利用未公開消息不當(dāng)牟利的行為（雖然該高管的行為屬于“內(nèi)幕交易”，但美國司法部最終只以電信欺詐和洗錢的罪起訴），雖然投資者一朝暴富的可能降低了，但資產(chǎn)的安全性卻提高不少，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，穩(wěn)定性顯然更加重要。

寫在最后

NFT平臺發(fā)展至今，雖然與傳統(tǒng)金融產(chǎn)品相比其市場規(guī)模依然不夠大，但我們無法忽視的是，即使在當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)衰退的大環(huán)境下，Web3和元宇宙領(lǐng)域依然是全球資本市場投資的重要領(lǐng)域。

Web3和元宇宙的發(fā)展尚處于起步階段，監(jiān)管框架的搭建需要視其發(fā)展?fàn)顟B(tài)而定，由于法律本身存在的滯后性，過早的為新興技術(shù)設(shè)立框架很可能會(huì)不當(dāng)?shù)囊种屏思夹g(shù)發(fā)展的可能性，而如果對其放任自流，又有可能會(huì)滋生大量侵害社會(huì)法益的事件。

颯姐團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，美國目前公開的《負(fù)責(zé)任的金融創(chuàng)新法案》草案稿對于我國的立法具有一定程度的借鑒意義，通過設(shè)定口徑較小的審查標(biāo)準(zhǔn)將NFT初分為“證券化的數(shù)字資產(chǎn)”和“商品化的數(shù)字資產(chǎn)”進(jìn)行分類監(jiān)管。這似乎是一種切實(shí)有效的，將數(shù)字資產(chǎn)納入現(xiàn)行監(jiān)管框架的做法。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:肖颯 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表網(wǎng)站觀點(diǎn)，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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