（原標(biāo)題：新法將至，TMT行業(yè)八大法定“反詐”義務(wù)）

2022年9月2日我國《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》通過，將于2022年12月1日施行。就新法中對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的法定義務(wù)，特撰寫本文與讀者探討，以期為市場主體講解新法具體規(guī)定，協(xié)助其知法懂法，彌合非法律人士的“預(yù)測可能性偏差”。

一、綜合治理，互聯(lián)網(wǎng)治理是重要板塊

我們先來看新法到底規(guī)制什么樣的行為？答曰：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。那么，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的概念要厘清，即“以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，通過遠(yuǎn)程、非接觸等方式，詐騙公私財(cái)物的行為。”其中，網(wǎng)絡(luò)治理是重要環(huán)節(jié)，沒有互聯(lián)網(wǎng)的參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙也就沒有了基礎(chǔ)，但洗澡水和孩子不能都倒了。不可因噎廢食，為了100%預(yù)防和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而無視市場對于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的強(qiáng)烈需求，反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙工作應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，維護(hù)個(gè)人和組織的合法權(quán)益。

互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者，與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、非銀支付機(jī)構(gòu)一樣，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)防控責(zé)任，應(yīng)當(dāng)建立反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙內(nèi)部控制機(jī)制和安全責(zé)任制度，加強(qiáng)新業(yè)務(wù)涉詐風(fēng)險(xiǎn)安全評(píng)估。

鑒于監(jiān)管科技的蓬勃發(fā)展，執(zhí)法機(jī)關(guān)在行使網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督管理職責(zé)時(shí)，會(huì)采購?fù)獠靠萍计髽I(yè)相關(guān)服務(wù)。颯姐提醒，采購服務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)防具體操作人員的道德風(fēng)險(xiǎn)，不得泄露被監(jiān)管企業(yè)或個(gè)人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私等。

二、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者之反詐義務(wù)

根據(jù)新法第四章互聯(lián)網(wǎng)治理，颯姐總結(jié)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的八大反詐義務(wù)，僅供廣大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參考：

（1）用戶注冊和提供服務(wù)時(shí)，實(shí)名制。否則，不得提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)；不得提供網(wǎng)絡(luò)代理等網(wǎng)絡(luò)地址轉(zhuǎn)換服務(wù)；不得提供互聯(lián)網(wǎng)域名注冊、服務(wù)器托管、空間租用、云服務(wù)、內(nèi)容分發(fā)服務(wù)；不得提供信息軟件發(fā)布服務(wù)；不得提供即時(shí)通訊、網(wǎng)絡(luò)交易、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)布、廣告推廣服務(wù)。請注意，境外組織或人員如果對境內(nèi)外電信詐騙活動(dòng)提供產(chǎn)品、服務(wù)等幫助，依照新法也要追究責(zé)任。服務(wù)器在海外或者公司注冊地在海外亦或者相關(guān)責(zé)任人改變國籍，一旦為電詐活動(dòng)提供幫助，均要受到我國法律管轄和規(guī)制。

（2）涉詐異常賬號(hào)，應(yīng)重新核驗(yàn)，采取限制功能、暫停服務(wù)等處置措施。

（3）ICP許可和備案。

（4）對App提供封裝、分發(fā)服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洸⒑蓑?yàn)應(yīng)用程序開發(fā)運(yùn)營者的真實(shí)身份信息，核驗(yàn)App功能和用途。加強(qiáng)對分發(fā)平臺(tái)以外途徑下載傳播的涉詐應(yīng)用程序重點(diǎn)監(jiān)測、及時(shí)處置。

（5）提供域名解析、域名跳轉(zhuǎn)、網(wǎng)址鏈接轉(zhuǎn)換服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，核驗(yàn)域名注冊、解析信息和互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議地址的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、規(guī)范域名跳轉(zhuǎn)，記錄并留存工作日志，支持溯源。颯姐對于留存日志和溯源影響深刻，在司法實(shí)務(wù)中，最難解決的就是電子證據(jù)問題，控辯雙方對于電子證據(jù)的形成問題經(jīng)常有爭議，從源頭上解決“留痕”問題，有助于查清案件事實(shí)。

（6）禁止幫助電信詐騙的行為，如出售、提供個(gè)人信息；虛擬幣交易等方式洗錢；其他為電詐活動(dòng)提供支持或幫助的行為。

（7）履行合理注意義務(wù)，監(jiān)測識(shí)別和處置涉詐高風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)：1）提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸、線路出租、域名解析等網(wǎng)絡(luò)資源服務(wù)；2）提供信息發(fā)布或者搜索、廣告推廣、引流推廣等網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)；3）提供應(yīng)用程序、網(wǎng)址等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、產(chǎn)品的制作、維護(hù)服務(wù)；4）提供支付結(jié)算服務(wù)。也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與上述四類業(yè)務(wù)產(chǎn)生交集時(shí)，被法律賦予了合理注意義務(wù)，要進(jìn)行監(jiān)測識(shí)別和及時(shí)處置風(fēng)險(xiǎn)，否則，可能導(dǎo)致拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪之后果。

（8）支持和協(xié)助公安機(jī)關(guān)取證，同時(shí)，被法律賦予一經(jīng)發(fā)現(xiàn)違法犯罪線索或風(fēng)險(xiǎn)信息，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)類型主動(dòng)移送公安、網(wǎng)信等部門之責(zé)任。

三、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的前置法

我國刑法第二百八十六條之一所規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，是典型的法定犯，其前置法在這些年來不斷增加。本次《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》也于今年12月1日成為如上罪名的前置法，因此有必要對刑法紅線予以重申。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成犯罪。請注意，本罪犯罪主體為：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，與新法規(guī)制的主體具有邏輯“真包含”關(guān)系。同時(shí)，新法的效力級(jí)別為法律，是本罪名適格的義務(wù)法源。鑒于此，新法中對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的要求，就是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪之中的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”。

當(dāng)然，并不是一不小心沒有按照新法的要求做就立刻構(gòu)成犯罪，刑法是謙抑的。要想構(gòu)成本罪，還需要幾個(gè)要件，即經(jīng)過監(jiān)管部門責(zé)令改正而拒不改正。颯姐在其他法定犯案件中發(fā)現(xiàn)，個(gè)別監(jiān)管部門罔顧事實(shí)，并沒有責(zé)令改正就把犯罪線索移交公安機(jī)關(guān)查辦，后涉案公司舉證監(jiān)管部門上門執(zhí)法當(dāng)天該公司在集體放假，才真相大白。對于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者而言，到底監(jiān)管部門有沒有責(zé)令改正，如果監(jiān)管部門執(zhí)法有問題，可以進(jìn)行行政訴訟，在行政訴訟期間沒有履行所謂義務(wù)并不能被解釋為刑法之“拒不履行”。

構(gòu)成刑法第二百八十六條之一，還需要有情節(jié)嚴(yán)重這一必備要件，有下列情形之一的，屬于本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”：1）致使違法信息大量傳播的；2）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；3）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；4）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。法務(wù)小姐姐看到“其他”倆個(gè)字總是無奈地說：這是口袋罪。其實(shí)，非也。從刑法解釋上來講，“其他嚴(yán)重情節(jié)”必須與前面三種情形的嚴(yán)重程度相匹配，舉輕以明重，舉重以明輕。其中，最容易被互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)忽略的是第3）項(xiàng)，刑事案件證據(jù)滅失是大事，那么什么會(huì)是刑事案件的證據(jù)呢，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中最多的就是電子證據(jù)，只要企業(yè)按照法律規(guī)定或相關(guān)規(guī)范進(jìn)行“留痕”，并根據(jù)行業(yè)協(xié)會(huì)要求保持足夠長的留存期，一般不會(huì)觸碰該風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)在拿捏不準(zhǔn)可以來找颯姐團(tuán)隊(duì)協(xié)助判斷。

寫在最后

按照慣例，新法之后，各執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)對新法規(guī)制的行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，請諸位互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者不要“頂風(fēng)作案”。根據(jù)近期司法實(shí)踐情況，司法解釋等也可能已經(jīng)在路上?，F(xiàn)在還有不足三個(gè)月的窗口期，請互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和從業(yè)者對自家公司和自己的行為做“自查自糾”，亡羊補(bǔ)牢，法不溯及既往，但未來還進(jìn)行有意無意幫助電詐犯罪的活動(dòng)就要受到法律的嚴(yán)厲制裁了。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:肖颯 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表網(wǎng)站觀點(diǎn)，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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