（原標(biāo)題：從“罰酒三杯”到?jīng)]收違法所得，私募基金老鼠倉(cāng)“該當(dāng)何罪”？）

發(fā)生在私募行業(yè)中的利用未公開(kāi)信息交易的行為（即“老鼠倉(cāng)”行為），最典型的表現(xiàn)是私募基金管理人、托管人等基金服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，在利用其管理的基金買(mǎi)入證券之前，利用自己知情的職務(wù)便利，先用個(gè)人財(cái)產(chǎn)低價(jià)建倉(cāng)，在之后其利用管理的基金大筆買(mǎi)入該證券，致使該證券價(jià)格拉升至高價(jià)位時(shí)，再將低價(jià)建倉(cāng)獲得的籌碼賣(mài)出進(jìn)而獲利的行為。

近10年來(lái)由于我國(guó)私募投資基金管理制度還處在逐步完善的過(guò)程中，對(duì)于私募行業(yè)的“老鼠倉(cāng)”行為處罰力度在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)并不嚴(yán)厲，甚至多年以前行業(yè)內(nèi)有“罰款3萬(wàn)，獲利300萬(wàn)，凈賺297萬(wàn)”的說(shuō)法，今天颯姐團(tuán)隊(duì)就系統(tǒng)梳理一下私募行業(yè)對(duì)于“老鼠倉(cāng)”行為的規(guī)制發(fā)展脈絡(luò)，分析在當(dāng)下這一階段，“老鼠倉(cāng)”行為可能觸及的行政及刑事風(fēng)險(xiǎn)，以饗讀者。

從“罰酒三杯”到老鼠倉(cāng)巨額罰款的轉(zhuǎn)變

1. “罰酒三杯”條款的由來(lái)

在私募基金領(lǐng)域最早規(guī)制“老鼠倉(cāng)”的文件當(dāng)屬2014年的《私募投資基金管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)暫行辦法），暫行辦法第23條第5項(xiàng)規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員不得泄露因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的交易活動(dòng)。此即最早的私募基金行業(yè)老鼠倉(cāng)行為的禁止性規(guī)范，對(duì)于老鼠倉(cāng)行為的法律后果，暫行辦法第38條進(jìn)行了明確規(guī)定，“私募基金管理人及其從業(yè)人員違反第23條規(guī)定，責(zé)令該證，給予警告并處三萬(wàn)元罰款。”這一條款就是當(dāng)年行業(yè)內(nèi)所言“罰款3萬(wàn)，獲利300萬(wàn)，凈賺297萬(wàn)”說(shuō)法的源頭。有些從業(yè)者甚至稱(chēng)該條款為“罰酒三杯條款”，其法律后果的威懾力顯然與老鼠倉(cāng)行為的獲利性不成正比。正因如此，2018年以前私募行業(yè)老鼠倉(cāng)行為普遍存在，畢竟即使被頂格處罰也僅罰款三萬(wàn)。

與上述的“罰酒三杯”條款形成鮮明對(duì)比的是監(jiān)管部門(mén)對(duì)公募基金“老鼠倉(cāng)”行為的嚴(yán)厲監(jiān)管態(tài)度。在公募基金領(lǐng)域，我國(guó)《證券投資基金法》第20條第（六）項(xiàng)明確規(guī)定，公開(kāi)募集基金的基金管理人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他從業(yè)人員不得泄露因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，不得利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的交易活動(dòng)。此即公募行業(yè)老鼠倉(cāng)行為的禁止性規(guī)范?！蹲C券投資基金法》第123條針對(duì)公募基金老鼠倉(cāng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)相較暫行辦法對(duì)私募基金老鼠倉(cāng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)厲得多。以案例為例，2017年某華公募基金利用未公開(kāi)信息交易案中，某華基金經(jīng)理郭某某等因老鼠倉(cāng)行為罰款將近820萬(wàn)人民幣，而同一年北京某雅資產(chǎn)管理公司投資經(jīng)理吳某因私募基金老鼠倉(cāng)行為，僅被罰款3萬(wàn)元人民幣，而吳某實(shí)際上因老鼠倉(cāng)行為獲利近1000萬(wàn)人民幣。暫行辦法規(guī)制私募基金老鼠倉(cāng)行為的“罰酒三杯”條款不僅處罰畸輕，且與公募基金老鼠倉(cāng)行為的處罰條款規(guī)定的處罰力度并不自洽，兩者在行為手段、行為后果上近乎一模一樣，僅在“涉眾性”上有所區(qū)別，但這一點(diǎn)區(qū)別卻造成了天價(jià)的罰款差額，其正當(dāng)性便因此打了一個(gè)問(wèn)號(hào)。

2. “罰酒三杯”的轉(zhuǎn)變——《基金法》嶄露頭角

正如前所述，暫行辦法對(duì)私募行業(yè)老鼠倉(cāng)行為處罰畸輕使得違法成本幾乎可以忽略不計(jì)，大量的老鼠倉(cāng)行為隨著私募行業(yè)的快速發(fā)展迅速蔓延。自2018年始，監(jiān)管部門(mén)轉(zhuǎn)變了日益肆虐的私募行業(yè)老鼠倉(cāng)行為的處罰依據(jù)，“拋棄”暫行辦法，轉(zhuǎn)而向《基金法》尋求解決路徑?！痘鸱ā返?條明確規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金設(shè)立證券投資基金（以下簡(jiǎn)稱(chēng)基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)信托法》、《中華人民共和國(guó)證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。該條有兩項(xiàng)值得注意的內(nèi)容，第一，《基金法》既適用于公募基金，也適用于私募基金，第二，《基金法》具有優(yōu)先適用性，只有《基金法》未規(guī)定的條款，才適用《證券法》《信托法》等其他法律、行政法規(guī)之規(guī)定。而《基金法》第20條明確禁止了老鼠倉(cāng)行為，并在第123條中規(guī)定了相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)，2018年監(jiān)管部門(mén)明確指出《基金法》適用于私募基金，當(dāng)年4月監(jiān)管部門(mén)依據(jù)《基金法》對(duì)私募基金老鼠倉(cāng)行為開(kāi)出了巨額罰款，自此私募基金老鼠倉(cāng)“罰酒三杯”的時(shí)代正式結(jié)束。

沒(méi)收違法所得——私募基金老鼠倉(cāng)“頂格處罰規(guī)定”

今年6月16日，私募基金行業(yè)首部行政法規(guī)《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)管理?xiàng)l例）在國(guó)務(wù)院第8次常務(wù)會(huì)議上通過(guò)，并于今年9月1日起施行。從一定意義上講管理?xiàng)l例將替代暫行辦法，成為私募行業(yè)最值得關(guān)注的監(jiān)管規(guī)范。針對(duì)私募行業(yè)的老鼠倉(cāng)行為，管理?xiàng)l例亦在處罰標(biāo)準(zhǔn)上做了最新的規(guī)定。管理?xiàng)l例第30條明確規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人及其從業(yè)人員不得泄露因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)。該規(guī)定與2014年的暫行辦法并無(wú)太大區(qū)別。但在處罰標(biāo)準(zhǔn)上兩者的規(guī)定大相徑庭。管理辦法第55條明確規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人及其從業(yè)人員有本條例第三十條所列行為之一的，責(zé)令改正，給予警告或者通報(bào)批評(píng)，沒(méi)收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足100萬(wàn)元的，并處10萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告或者通報(bào)批評(píng)，并處3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款。該規(guī)定可謂私募行業(yè)老鼠倉(cāng)行為的“最高處罰標(biāo)準(zhǔn)”，沒(méi)收違法所得與并處和違法所得數(shù)額相掛鉤的罰款并行，其違法成本已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于獲利成本，基本上斷絕了知法犯法的可能。可謂有史以來(lái)針對(duì)私募行業(yè)老鼠倉(cāng)行為的最頂格處罰。

私募基金老鼠倉(cāng)涉刑？是的！

值得注意的是，無(wú)論是2014年的暫行辦法，還是2018年采用《基金法》的規(guī)定處罰私募行業(yè)老鼠倉(cāng)行為，亦或是今年9月生效的管理?xiàng)l例，其作出的處罰均是行政處罰，然而私募行業(yè)老鼠倉(cāng)行為可能遠(yuǎn)不止行政處罰這樣簡(jiǎn)單。

我國(guó)《刑法》第180條【利用未公開(kāi)信息交易罪】規(guī)定，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。該條款系2009年《刑法修正案（七）》的新增條款，在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間，老鼠倉(cāng)行為是否涉及該罪名，實(shí)務(wù)中并無(wú)任何案例支持，故本罪在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)均為“僵尸罪名”，2019年，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理利用未公開(kāi)信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條便明確了“內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)信息”的概念，以“列舉+兜底”的方式，明確了“其他未公開(kāi)信息”既包括證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息，也包括證券持倉(cāng)數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動(dòng)向信息，還包括其他可能影響證券、期貨交易活動(dòng)的信息，老鼠倉(cāng)交易所利用的信息可以囊括其中，為證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法提供了法律依據(jù)，隨著今年9月前置法《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》的生效，針對(duì)私募行業(yè)老鼠倉(cāng)行為的刑事處罰已無(wú)障礙，自此，規(guī)制私募基金老鼠倉(cāng)行為的行政處罰、刑事處罰措施均已妥當(dāng)，可以預(yù)見(jiàn)后續(xù)私募行業(yè)利用未公開(kāi)信息交易罪的刑事案例大量浮現(xiàn)的景象當(dāng)在不遠(yuǎn)。

寫(xiě)在最后

2014年以來(lái)我國(guó)對(duì)于私募行業(yè)老鼠倉(cāng)行為的規(guī)制力度越來(lái)越大，處罰標(biāo)準(zhǔn)越來(lái)越嚴(yán)格，私募行業(yè)老鼠倉(cāng)“罰酒三杯”的處罰情況已經(jīng)成為歷史，未來(lái)相關(guān)責(zé)任人除了面對(duì)巨額罰款外，還會(huì)面臨沒(méi)收違法所得、暫?；虺蜂N(xiāo)基金從業(yè)資格、禁止進(jìn)入市場(chǎng)等多項(xiàng)處罰措施，如果違法情節(jié)嚴(yán)重，還會(huì)涉及利用未公開(kāi)信息交易罪這一刑事罪責(zé)，私募從業(yè)人員切不可對(duì)此抱有僥幸心理！

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