（原標(biāo)題：境內(nèi)團(tuán)隊(duì)利用境外服務(wù)器、面向外籍公民從事網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，是否構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪？）

場(chǎng)景

網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)老司機(jī)們?cè)诮鼛啄甑膶ｍ?xiàng)打擊壓力下，紛紛出海，立下Flag“中國人再也不拉中國人賭博”。老司機(jī)們?cè)诰惩饨M起網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)運(yùn)營團(tuán)隊(duì)，將服務(wù)器設(shè)在境外，在境內(nèi)通過VPN進(jìn)行遠(yuǎn)程指揮，時(shí)不時(shí)也飛到新加坡、香港開戶轉(zhuǎn)賬，順便瀟灑一趟。系統(tǒng)、支付、推廣、團(tuán)隊(duì)、用戶等都在境外，老司機(jī)們所到之處，就是一頓網(wǎng)賭文化強(qiáng)力輸出。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

境內(nèi)團(tuán)隊(duì)利用境外服務(wù)器、面向外籍公民從事網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，是否構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪？

中國《刑法》對(duì)刑事管轄權(quán)主要分為屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)以及保護(hù)管轄權(quán)。

（1）雖然境內(nèi)團(tuán)隊(duì)利用境外服務(wù)器、僅面向外籍公民從事網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，但是在整個(gè)網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)運(yùn)營過程中，如境內(nèi)團(tuán)隊(duì)存在利用通過VPN跨境訪問、傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)并從事跨境賭博活動(dòng)的、在境內(nèi)為境外網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)提供軟件開發(fā)、技術(shù)支持的、在境內(nèi)為境外網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)提供資金支付（信息）結(jié)算等情形的，只要有某一項(xiàng)犯罪行為或結(jié)果發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，就可以落入屬地管轄權(quán)。即使只是某項(xiàng)幫助行為（個(gè)別當(dāng)事人割裂地認(rèn)為自己只是在整個(gè)犯罪鏈條中微不足道的一環(huán)，境內(nèi)行為與境外網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)不存在緊密的關(guān)聯(lián)），依然涉嫌構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯。

（2）雖然出海團(tuán)隊(duì)（中國公民）長期駐留在境外，雇傭、管理外國公民運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)、從事網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的，但如相關(guān)違法行為的最高刑為三年以上有期徒刑的，則應(yīng)被追究刑事法律責(zé)任（《刑法修正案（十一）》已提高了開設(shè)賭場(chǎng)罪的量刑）。

（3）開設(shè)賭場(chǎng)罪與組織參與國（境）外賭博罪所侵害的法益分別為社會(huì)管理秩序、國家形象和經(jīng)濟(jì)安全，而非賭客的財(cái)產(chǎn)利益，即即使僅面向外籍公民從事網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，亦受我國刑法規(guī)制。

（4）由于該爭(zhēng)議焦點(diǎn)在司法實(shí)務(wù)中存在較大的分歧，因此實(shí)踐中，更多的是“沒有管轄，創(chuàng)造管轄”，防止因管轄權(quán)問題而導(dǎo)致案件無法有效推動(dòng)，此不展開詳述，DDDD。

相關(guān)法律法規(guī)、政策文件

《刑法》

第六條凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。 凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。 犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。

第七條中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。

第八條 外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》

三十六、將刑法第三百零三條修改為：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。 “開設(shè)賭場(chǎng)的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。 “組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰。”

《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》

二、關(guān)于跨境賭博犯罪的認(rèn)定（一）以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百 零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”:1. 境外賭場(chǎng)經(jīng)營人、實(shí)際控制人、投資人，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；2. 境外賭場(chǎng)管理人員，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；3. 受境外賭場(chǎng)指派、雇傭，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，或者組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博， 從賭場(chǎng)獲取費(fèi)用、其他利益的；4. 在境外賭場(chǎng)包租賭廳、賭臺(tái)，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；5. 其他在境外以提供賭博場(chǎng)所、提供賭資、設(shè)定賭博方式等， 組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的。 在境外賭場(chǎng)通過開設(shè)賬戶、洗碼等方式，為中華人民共和國公民赴境外賭博提供資金擔(dān)保服務(wù)的，以“開設(shè)賭場(chǎng)"論處。 （二）以營利為目的，利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織中華人民共和國公民跨境賭博活動(dòng)，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”：1. 建立賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序并接受投注的；2. 建立賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序并提供給他人組織賭博的；3. 購買或者租用賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序，組織他人賭博的；4. 參與賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序利潤分成的；5. 擔(dān)任賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序代理并接受投注的；6. 其他利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織跨境賭博活動(dòng)的。（三） 組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從參賭人員中獲取費(fèi)用或者其他利益的，屬于刑法第三百零三條第一款規(guī)定的“聚眾賭博”。（四） 跨境開設(shè)賭場(chǎng)犯罪定罪處罰的數(shù)量或者數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，參照適用《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問題的意見》 和《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的有 關(guān)規(guī)定。

三、關(guān)于跨境賭博共同犯罪的認(rèn)定 （一） 三人以上為實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為賭博犯罪集團(tuán)。對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對(duì)犯罪集團(tuán)中組織、 指揮、策劃者和骨干分子，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲處。（二）明知他人實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)犯罪，為其提供場(chǎng)地、技術(shù)支持、資金、資金結(jié)算等服務(wù)的，以開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯論處。（三）明知是賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序，有下列情形之一的，以開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯論處：1. 為賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序提供軟件開發(fā)、技術(shù)支持、互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、廣告投放、 會(huì)員發(fā)展、資金支付結(jié)算等服務(wù)的；2. 為賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序擔(dān)任代理并發(fā)展玩家、會(huì)員、下線的。 為同一賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序擔(dān)任代理，既無上下級(jí)關(guān)系，又無犯意聯(lián)絡(luò)的，不構(gòu)成共同犯罪。（四）對(duì)受雇傭?yàn)橘€場(chǎng)從事接送參賭人員、望風(fēng)看場(chǎng)、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼、發(fā)送宣傳廣告等活動(dòng)的人員及賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序中與組織賭博活動(dòng)無直接關(guān)聯(lián)的一般工作人員，除參與賭場(chǎng)、 賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序利潤分成或者領(lǐng)取高額固定工資的外，可以不追究刑事責(zé)任，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。

四、關(guān)于跨境賭博關(guān)聯(lián)犯罪的認(rèn)定 （一）使用專門工具、設(shè)備或者其他手段誘使他人參賭，人為控制賭局輸贏，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于詐騙犯罪的規(guī)定定 罪處罰。網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)，人為控制賭局輸贏，或者無法實(shí)現(xiàn)提現(xiàn)，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于詐騙犯罪的規(guī)定定罪處罰。部分參賭者贏利、提現(xiàn)不影響詐騙犯罪的認(rèn)定。（二）通過開設(shè)賭場(chǎng)或者為國家工作人員參與賭博提供資金的形式實(shí)施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成賭博犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法與賄賂犯罪 數(shù)罪并罰。（三）實(shí)施跨境賭博犯罪，同時(shí)構(gòu)成組織他人偷越國（邊） 境、運(yùn)送他人偷越國（邊）境、偷越國（邊）境罪等罪的，應(yīng)當(dāng)依法數(shù)罪并罰。（四） 實(shí)施賭博犯罪，為強(qiáng)行索要賭債，實(shí)施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財(cái)物、尋釁滋事等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法數(shù)罪并罰。（五） 為賭博犯罪提供資金、信用卡、資金結(jié)算等服務(wù)，構(gòu)成賭博犯罪共犯，同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營罪、妨害信用卡管理罪、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，構(gòu)成賭博犯罪共犯，同時(shí)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 為實(shí)施賭博犯罪，非法獲取公民個(gè)人信息，或者向?qū)嵤┵€博犯罪者出售、提供公民個(gè)人信息，構(gòu)成賭博犯罪共犯，同時(shí)構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》

一、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn) 利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

二、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)共同犯罪的認(rèn)定和處罰 明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬元以上的；（二）為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；（三）為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。

四、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄 網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的地域管轄，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。“犯罪地”包括賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地等。公安機(jī)關(guān)對(duì)偵辦跨區(qū)域網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，應(yīng)本著有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，認(rèn)真協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無法達(dá)成一致的，報(bào)共同的上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄。對(duì)即將偵查終結(jié)的跨省（自治區(qū)、直轄市）重大網(wǎng)絡(luò)賭博案件，必要時(shí)可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。

經(jīng)典案例

經(jīng)審訊，張某交代涉案賭博網(wǎng)站接受足球、棒球、籃球、排球和網(wǎng)球賽事投注，網(wǎng)站顯示韓文，只接受韓國籍賭客在網(wǎng)站投注，因此招聘的員工必備條件之一是會(huì)韓語；2011年以來，自己受賭博網(wǎng)站老板洪某（暫未到案）雇用，設(shè)立該賭博網(wǎng)站威海工作室，為網(wǎng)站招募中國員工操作電腦在互聯(lián)網(wǎng)上為賭博網(wǎng)站提供客服管理、收取賭注、提現(xiàn)等服務(wù)，并按洪某指示對(duì)賭資進(jìn)行分流及員工工資的發(fā)放等；裴某負(fù)責(zé)租賃辦公、住宿地點(diǎn)以及電腦采購、維修等并提供自己及家人名下中國境內(nèi)多個(gè)銀行賬戶用于賭博網(wǎng)站資金轉(zhuǎn)移、支付。

涉案嫌疑人到案后均表示，“網(wǎng)站服務(wù)器設(shè)在境外，工作時(shí)需要通過翻墻軟件才能登錄后臺(tái)，由于境內(nèi)公民無法參與賭博，自以為找到了法律的漏洞，在高額收入的誘惑下，抱有僥幸心理，鋌而走險(xiǎn)為網(wǎng)站提供服務(wù)。”

承辦檢察官審查后認(rèn)為，本案各嫌疑人在明知他人開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)的前提下，仍為其提供上述幫助，其行為均構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪共同犯罪，建議對(duì)組長級(jí)別以上以及參與時(shí)間長、非法獲利多并拒不退贓的批準(zhǔn)逮捕20余人，并對(duì)3名骨干成員發(fā)出追捕建議，追訴其他同案犯10余人。庭審中，法院采納了檢察機(jī)關(guān)的建議，作出上述判決，各被告人當(dāng)庭表示認(rèn)罪悔罪。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:張豪 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表網(wǎng)站觀點(diǎn)，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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