（原標題：從“罰酒三杯”到沒收違法所得，私募基金老鼠倉“該當何罪”？）

發(fā)生在私募行業(yè)中的利用未公開信息交易的行為（即“老鼠倉”行為），最典型的表現(xiàn)是私募基金管理人、托管人等基金服務機構及其從業(yè)人員，在利用其管理的基金買入證券之前，利用自己知情的職務便利，先用個人財產低價建倉，在之后其利用管理的基金大筆買入該證券，致使該證券價格拉升至高價位時，再將低價建倉獲得的籌碼賣出進而獲利的行為。

近10年來由于我國私募投資基金管理制度還處在逐步完善的過程中，對于私募行業(yè)的“老鼠倉”行為處罰力度在很長一段時間內并不嚴厲，甚至多年以前行業(yè)內有“罰款3萬，獲利300萬，凈賺297萬”的說法，今天颯姐團隊就系統(tǒng)梳理一下私募行業(yè)對于“老鼠倉”行為的規(guī)制發(fā)展脈絡，分析在當下這一階段，“老鼠倉”行為可能觸及的行政及刑事風險，以饗讀者。

從“罰酒三杯”到老鼠倉巨額罰款的轉變

1. “罰酒三杯”條款的由來

在私募基金領域最早規(guī)制“老鼠倉”的文件當屬2014年的《私募投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱暫行辦法），暫行辦法第23條第5項規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員不得泄露因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動。此即最早的私募基金行業(yè)老鼠倉行為的禁止性規(guī)范，對于老鼠倉行為的法律后果，暫行辦法第38條進行了明確規(guī)定，“私募基金管理人及其從業(yè)人員違反第23條規(guī)定，責令該證，給予警告并處三萬元罰款。”這一條款就是當年行業(yè)內所言“罰款3萬，獲利300萬，凈賺297萬”說法的源頭。有些從業(yè)者甚至稱該條款為“罰酒三杯條款”，其法律后果的威懾力顯然與老鼠倉行為的獲利性不成正比。正因如此，2018年以前私募行業(yè)老鼠倉行為普遍存在，畢竟即使被頂格處罰也僅罰款三萬。

與上述的“罰酒三杯”條款形成鮮明對比的是監(jiān)管部門對公募基金“老鼠倉”行為的嚴厲監(jiān)管態(tài)度。在公募基金領域，我國《證券投資基金法》第20條第（六）項明確規(guī)定，公開募集基金的基金管理人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員不得泄露因職務便利獲取的未公開信息，不得利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動。此即公募行業(yè)老鼠倉行為的禁止性規(guī)范?！蹲C券投資基金法》第123條針對公募基金老鼠倉的處罰標準相較暫行辦法對私募基金老鼠倉的處罰標準要嚴厲得多。以案例為例，2017年某華公募基金利用未公開信息交易案中，某華基金經理郭某某等因老鼠倉行為罰款將近820萬人民幣，而同一年北京某雅資產管理公司投資經理吳某因私募基金老鼠倉行為，僅被罰款3萬元人民幣，而吳某實際上因老鼠倉行為獲利近1000萬人民幣。暫行辦法規(guī)制私募基金老鼠倉行為的“罰酒三杯”條款不僅處罰畸輕，且與公募基金老鼠倉行為的處罰條款規(guī)定的處罰力度并不自洽，兩者在行為手段、行為后果上近乎一模一樣，僅在“涉眾性”上有所區(qū)別，但這一點區(qū)別卻造成了天價的罰款差額，其正當性便因此打了一個問號。

2. “罰酒三杯”的轉變——《基金法》嶄露頭角

正如前所述，暫行辦法對私募行業(yè)老鼠倉行為處罰畸輕使得違法成本幾乎可以忽略不計，大量的老鼠倉行為隨著私募行業(yè)的快速發(fā)展迅速蔓延。自2018年始，監(jiān)管部門轉變了日益肆虐的私募行業(yè)老鼠倉行為的處罰依據(jù)，“拋棄”暫行辦法，轉而向《基金法》尋求解決路徑?！痘鸱ā返?條明確規(guī)定，在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。該條有兩項值得注意的內容，第一，《基金法》既適用于公募基金，也適用于私募基金，第二，《基金法》具有優(yōu)先適用性，只有《基金法》未規(guī)定的條款，才適用《證券法》《信托法》等其他法律、行政法規(guī)之規(guī)定。而《基金法》第20條明確禁止了老鼠倉行為，并在第123條中規(guī)定了相應的處罰標準，2018年監(jiān)管部門明確指出《基金法》適用于私募基金，當年4月監(jiān)管部門依據(jù)《基金法》對私募基金老鼠倉行為開出了巨額罰款，自此私募基金老鼠倉“罰酒三杯”的時代正式結束。

沒收違法所得——私募基金老鼠倉“頂格處罰規(guī)定”

今年6月16日，私募基金行業(yè)首部行政法規(guī)《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱管理條例）在國務院第8次常務會議上通過，并于今年9月1日起施行。從一定意義上講管理條例將替代暫行辦法，成為私募行業(yè)最值得關注的監(jiān)管規(guī)范。針對私募行業(yè)的老鼠倉行為，管理條例亦在處罰標準上做了最新的規(guī)定。管理條例第30條明確規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人及其從業(yè)人員不得泄露因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的證券、期貨交易活動。該規(guī)定與2014年的暫行辦法并無太大區(qū)別。但在處罰標準上兩者的規(guī)定大相徑庭。管理辦法第55條明確規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人及其從業(yè)人員有本條例第三十條所列行為之一的，責令改正，給予警告或者通報批評，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足100萬元的，并處10萬元以上100萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告或者通報批評，并處3萬元以上30萬元以下的罰款。該規(guī)定可謂私募行業(yè)老鼠倉行為的“最高處罰標準”，沒收違法所得與并處和違法所得數(shù)額相掛鉤的罰款并行，其違法成本已經遠遠高于獲利成本，基本上斷絕了知法犯法的可能。可謂有史以來針對私募行業(yè)老鼠倉行為的最頂格處罰。

私募基金老鼠倉涉刑？是的！

值得注意的是，無論是2014年的暫行辦法，還是2018年采用《基金法》的規(guī)定處罰私募行業(yè)老鼠倉行為，亦或是今年9月生效的管理條例，其作出的處罰均是行政處罰，然而私募行業(yè)老鼠倉行為可能遠不止行政處罰這樣簡單。

我國《刑法》第180條【利用未公開信息交易罪】規(guī)定，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，構成利用未公開信息交易罪。該條款系2009年《刑法修正案（七）》的新增條款，在過去很長一段時間，老鼠倉行為是否涉及該罪名，實務中并無任何案例支持，故本罪在很長一段時間內均為“僵尸罪名”，2019年，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條便明確了“內幕信息以外的其他未公開信息”的概念，以“列舉+兜底”的方式，明確了“其他未公開信息”既包括證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息，也包括證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動向信息，還包括其他可能影響證券、期貨交易活動的信息，老鼠倉交易所利用的信息可以囊括其中，為證監(jiān)會及其派出機構的行政執(zhí)法提供了法律依據(jù)，隨著今年9月前置法《私募投資基金監(jiān)督管理條例》的生效，針對私募行業(yè)老鼠倉行為的刑事處罰已無障礙，自此，規(guī)制私募基金老鼠倉行為的行政處罰、刑事處罰措施均已妥當，可以預見后續(xù)私募行業(yè)利用未公開信息交易罪的刑事案例大量浮現(xiàn)的景象當在不遠。

寫在最后

2014年以來我國對于私募行業(yè)老鼠倉行為的規(guī)制力度越來越大，處罰標準越來越嚴格，私募行業(yè)老鼠倉“罰酒三杯”的處罰情況已經成為歷史，未來相關責任人除了面對巨額罰款外，還會面臨沒收違法所得、暫停或撤銷基金從業(yè)資格、禁止進入市場等多項處罰措施，如果違法情節(jié)嚴重，還會涉及利用未公開信息交易罪這一刑事罪責，私募從業(yè)人員切不可對此抱有僥幸心理！

本文系未央網專欄作者:肖颯 發(fā)表，內容屬作者個人觀點，不代表網站觀點，未經許可嚴禁轉載，違者必究！

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